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Gewährleistung, der Verzicht auf eine fiktive Abnahme und die verlängerte Zahlungsfrist von zwei Monaten.
Damit wird die ausgeglichene Regelung der VOB ge- stört. Denkbar sind nicht nur diese Beispiele, sondern es kann weitere Abweichungen von der VOB geben. Jede kann dazu führen, dass die VOB nicht mehr als Ganzes vereinbart ist. Hätten die Parteien die VOB im vorliegenden Fall ohne jegliche Abweichung verein- bart, wären die Mangelbeseitigungsaufforderung vor der Abnahme, die Kündigungsandrohung und auch die Kündigung wirksam gewesen.
In unserem Beispielsfall ist jedoch von einigen Rege- lungen der VOB abgewichen worden. Aus rechtlicher Sicht würde dann geprüft werden, ob die Vertragsbe- stimmungen, bei denen abgewichen wird, den Ver- tragspartner unangemessen benachteiligen. Liegt eine solche unangemessene Benachteiligung vor, ist die Mangelrüge mit Kündigung unwirksam. In unserem Beispiel führt das dazu, dass aufgrund dieser neuen Rechtsprechung eine Mangelrüge während der Aus- führung der Tätigkeiten – vor der Abnahme – auch bei einem VOB/B-Vertrag unberechtigt sein kann.
Die Drohung mit einer Auftragsentziehung wäre dann ebenso unberechtigt.
Praxistipp
Sollte während der Ausführung durch einen Auftragge- ber schon vor der Abnahme eine Mangelbeseitigungs- aufforderung mit einer Kündigungsandrohung vorlie- gen, muss geprüft werden, ob die VOB/B als Ganzes vereinbart ist oder ob es Abweichungen von der VOB gibt, die zu einer unangemessenen Benachteiligung führen. Gibt es solche Abweichungen zu Ungunsten des Handwerkers, so wäre die Kündigungsandrohung unwirksam und es besteht die Möglichkeit, sich mit Erfolg gegen eine Kündigung zu wehren. Dies gilt si- cherlich auch für laufende Fälle.
Darauf hinzuweisen ist noch, dass bei einem Vertrag, der auf Basis des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) abge- schlossen wurde, eine Mangelbeseitigungsaufforderung vor der Abnahme nicht möglich ist. Nach der Recht- sprechung entstehen Mängel erst nach der Abnahme. Allerdings darf der Auftraggeber zur vertragsgemäßen Erfüllung auffordern und hier auch eine Frist setzen.
„Bei einem Vertrag nach VOB/B kann eine Mangel- rüge vor der Abnahme nur für den Fall
ausgesprochen werden, wenn die VOB als Ganzes verein- bart wurde.“
Urteil des Bundes- gerichtshofes vom 19. Januar 2023 (VII ZR 34/20)
RECHT
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